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Tribunal de Contas: Discussão no STF sobre prazo decadencial

Fonte: STF

Em conclusão de julgamento, a Primeira Turma do STF negou provimento a agravo regimental interposto de decisão que denegou a ordem em mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) (Informativos 922 e 943).

Na espécie, o relator do processo no TCU concedeu medida cautelar para determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), ao BNDES Participações S.A. (BNDESPAR) e à Agência Especial de Financiamento Industrial (Finame) a suspensão temporária dos pagamentos dos contratos de confissão de dívida celebrados com a Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES (Fapes) até a deliberação definitiva sobre a questão.

A Fapes (impetrante) sustentava ser inviável, em face do art. 54 da Lei 9.784/1999 (1), a pretensão de invalidar contratos de confissão de dívida firmados em 2002 e 2004, por meio de processo administrativo iniciado em 23.11.2016. Ademais, alegava que o TCU não tem a prerrogativa de, diretamente, sustar ou anular contratos. Apontava ofensa ao art. 71, IX, X e § 1º, da Constituição Federal (CF); ao art. 45, § 2º, da Lei 8.443/1992 e ao art. 54 da Lei 9.784/1999.

Inicialmente, o Colegiado afastou a decadência administrativa, haja vista a inaplicabilidade do prazo decadencial quinquenal, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, para regular a atuação da autoridade impetrada em processo de tomada de contas, regido pela Lei 8.443/1992, que consubstancia norma especial. No ponto, citou precedentes do STF: MS 25.641MS 33.414 AgRMS 26.297 AgR.

Aduziu que o ato impugnado no mandado de segurança foi proferido em representação que pode ser convertida em tomada de contas especial, circunstância a conjurar, por si só, a pretendida aplicação linear do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999.

Ressaltou que, ao contrário do que sustenta a Fapes, a tese chancelada pelo STF nos precedentes mencionados não foi meramente a da ausência de “decadência intercorrente”, mas a de que o prazo decadencial para anulação de atos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, não se aplica aos processos de tomada de contas.

A compreensão de que o prazo decadencial quinquenal é impróprio para regular a atuação da Corte de Contas em processo que pode resultar na apuração de prejuízo ao erário e na correlata imputação de débito aos responsáveis é consentânea com o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 852.475 (Tema 897 da repercussão geral), em que assentada a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

Frisou, ainda, que o estágio primitivo das apurações conduzidas pela autoridade impetrada não autoriza descartar a configuração de flagrante inconstitucionalidade nos contratos de confissão de dívida, a qual, se demonstrada, poderá afastar o prazo decadencial da Lei 9.784/1999. O TCU poderá se pronunciar sobre a compatibilidade dos contratos de confissão de dívida com o previsto no art. 202, § 3º, da CF (2) somente após a fixação de todos os parâmetros de índole fática — a análise da efetiva existência dos débitos reconhecidos pelos patrocinadores da Fapes (BNDES, BNDESPAR e Finame) e, em caso positivo, da data dos respectivos fatos geradores, bem como da natureza das contribuições vertidas em decorrência dos contratos de confissão de dívida, o que não pode ser feito em mandado de segurança. Asseverou que não há de se falar em “inconstitucionalidade flagrante presumida” e registrou o aceno da autoridade impetrada no sentido de que mesmo a demarcação das datas dos fatos geradores das dívidas em período anterior à EC 20/1998 não é suficiente, por si, para elidir a regra da paridade contributiva. Isso porque, na espécie, os contratos de confissão de dívida somente foram celebrados após o prazo previsto nos arts. 5º e 6º da referida emenda (3).

Além disso, mesmo que se admitisse a submissão do TCU aos ditames do art. 54 da Lei 9.784/1999, a etapa embrionária das apurações empreendidas não autorizaria juízo antecipado sobre a configuração da decadência, ante a possível identificação de má-fé ou de medida impugnativa apta a impedir o decurso do prazo decadencial (Lei 9.784/1999, art. 54, caput, parte final, e § 2º, respectivamente).

A Turma esclareceu não se estar a presumir a má-fé. Na decisão agravada, consta apenas que a má-fé, ou a adoção de medida impugnativa apta a impedir o decurso do prazo decadencial, poderá ser evidenciada pelo TCU quando do julgamento definitivo da representação. Isso também impede o enquadramento linear do ato como eivado de ilegalidade ou abuso de poder com a liquidez e a certeza exigidas em sede mandamental.

Não vislumbrou direito líquido e certo à incidência do prazo quinquenal, considerados os precedentes do STF que: (a) não admitem a submissão de processo de tomada de contas especial ao estabelecido no art. 54 da Lei 9.784/1999; (b) afastam a aplicação desse dispositivo legal se evidenciada flagrante inconstitucionalidade; e (c) asseveram a possibilidade de apuração de má-fé e a de indicação de medida impugnativa ao longo do processo administrativo.

Noutro passo, o Colegiado rejeitou a apontada ofensa ao art. 71, § 1º, da CF (4). Embora o TCU não possa, diretamente, sem prévia submissão da matéria ao Congresso Nacional, determinar a sustação ou a anulação de contrato, pode determinar às unidades fiscalizadas que adotem medidas voltadas à anulação de ajustes contratuais, com base no art. 71, IX, da CF (5). Ademais, as atribuições constitucionais conferidas ao TCU pressupõem a outorga de poder geral de cautela àquele órgão. Ambas as prerrogativas conduzem ao reconhecimento da legitimidade do ato impugnado e afastam a configuração de ilegalidade ou de abuso de poder.

Se a autoridade impetrada pode vir a determinar que o BNDES, o BNDESPAR e a Finame anulem os contratos de confissão de dívida, atrelado a essa possível determinação está o poder geral de cautela de impor a suspensão dos repasses mensais decorrentes dessas avenças, como forma de assegurar o próprio resultado útil da futura manifestação da Corte de Contas.

Por fim, a possibilidade de o TCU impor a indisponibilidade de bens contempla a prerrogativa de decretar a indisponibilidade de créditos devidos pelos aludidos patrocinadores, como decorrência do contrato de confissão de dívida.

(1) Lei 9.784/1999: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”
(2) CF: “Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (…) § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.”
(3) EC 20/1998: “Art. 5º O disposto no art. 202, § 3º, da Constituição Federal, quanto à exigência de paridade entre a contribuição da patrocinadora e a contribuição do segurado, terá vigência no prazo de dois anos a partir da publicação desta Emenda, ou, caso ocorra antes, na data de publicação da lei complementar a que se refere o § 4º do mesmo artigo. Art. 6º As entidades fechadas de previdência privada patrocinadas por entidades públicas, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista, deverão rever, no prazo de dois anos, a contar da publicação desta Emenda, seus planos de benefícios e serviços, de modo a ajustá-los atuarialmente a seus ativos, sob pena de intervenção, sendo seus dirigentes e os de suas respectivas patrocinadoras responsáveis civil e criminalmente pelo descumprimento do disposto neste artigo.”
(4) CF: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (…) § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.”
(5) CF: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (…) IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;”

MS 35038 AgR/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 12.11.2019. (MS-35038)