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Licitação: Crime: Dispensa fora das hipóteses previstas em lei: Embargos Infringentes

Fonte: STF

O Plenário do STF, por maioria, acolheu embargos infringentes interpostos em face de acórdão condenatório proferido pela Primeira Turma para absolver a embargante. Em 2016, a Primeira Turma, por maioria de votos, julgou procedente a acusação e condenou parlamentar federal pela suposta prática do crime de dispensa irregular de licitação [Lei 8.666/1993, art. 89 (1)] e do crime de peculato [Código Penal (CP), art. 312 (2)], reconhecida a prescrição em relação ao último. Nos embargos infringentes, a defesa sustentou, em preliminar: (a) a nulidade do feito em razão da litispendência e da usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para deliberar sobre o desmembramento da ação penal em relação aos demais investigados; e (b) a inépcia da denúncia, sob o argumento de que as condutas não teriam sido satisfatoriamente descritas, a impedir o exercício regular do direito de defesa.

Em relação ao mérito, a recorrente defende a inexigibilidade dos procedimentos licitatórios e a ausência de sobrepreço ou de prejuízo ao erário. Destaca, ainda, a existência de pareceres favoráveis à inexigibilidade das licitações emitidos pela Procuradoria-Geral do Estado (PGE).
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou as preliminares suscitadas.
No tocante à suposta litispendência e à alegada usurpação de competência do STF, o Plenário registrou que a denúncia oferecida na presente ação penal versa sobre fatos distintos daqueles tratados em procedimento que tramita na primeira instância. Ademais, tal questão, bem como a arguida inépcia da denúncia, já foram objeto de expressa deliberação pela Turma, implementada a preclusão “pro iudicato”.
Quanto ao cabimento dos embargos infringentes, reiterou o que decidido na AP 863 no sentido de que esse recurso é cabível contra decisões proferidas em sede de ação penal de competência originária das Turmas quando proferidos dois votos minoritários de caráter absolutório em sentido próprio, o que se deu na espécie.
Vencido o ministro Marco Aurélio, que não conheceu dos embargos infringentes.
Acompanharam o relator, com ressalva de entendimento, os ministros Edson Fachin e Celso de Mello.

No mérito, afirmou que, para a responsabilização penal do administrador público com base no art. 89 da Lei de Licitações — norma penal em branco —, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos artigos 24 e 25 do mesmo diploma legal, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e de produzir resultado lesivo ao patrimônio público.

Tal compreensão busca distinguir o administrador probo que, sem má-fé, agindo com culpa, aplica equivocadamente a norma de dispensa ou inexigibilidade de licitação, daquele que afasta a concorrência de forma deliberada, sabendo-a imperiosa, com finalidade ilícita. No caso dos autos, examinados os elementos de convicção existentes, não restou demonstrado o dolo específico na conduta da embargante, no sentido de que teria agido com o intuito de beneficiar as empresas contratadas ou lesar o erário público. Da análise dos procedimentos administrativos adotados, constatou-se que a seleção do material didático adquirido foi precedida da constituição de comissões compostas de equipe técnica especializada, que considerou algumas obras adequadas aos objetivos de determinado programa de governo.

Quanto à apontada utilização de fundamentação padronizada para justificar a escolha do material, é certo que o simples fato de os procedimentos licitatórios terem sido instruídos com pareceres técnicos nos quais constam termos e fundamentos semelhantes não consubstancia ilegalidade. Inexiste qualquer elemento concreto a indicar que o material didático comprado era inadequado para os fins a que se prestava. Ademais, a escolha dos livros ideais para alcançar os objetivos do programa governamental em questão é matéria circunscrita ao mérito do ato administrativo. Desse modo, a seleção do melhor material didático escapa aos critérios estritamente objetivos sobre os quais o Poder Judiciário poderia exercer controle jurisdicional.De outro lado, as cartas de exclusividade apresentadas pelas empresas contratadas mostram-se aptas a ensejar a inexigibilidade de licitação regulamentada pelo art. 25, I (3), da Lei 8.666/1993. A demonstração da exclusividade do representante comercial pode ter caráter local e dispensa registro em órgão específico, autorizada sua comprovação por meio de documentos emitidos por entidades idôneas, vinculadas ao setor de mercado respectivo, como é o caso da Câmara Brasileira do Livro.

Da mesma forma, a acusada, ao encaminhar o procedimento de inexigibilidade de licitação à PGE, pautou-se em ofícios assinados pelos coordenadores do programa, os quais garantiam não apenas a exclusividade da distribuição dos livros pelas contratadas, como a equivalência dos valores por elas praticados aos do mercado nacional. Eventual culpa por parte da embargante na conferência dos documentos apresentados não é capaz de conduzir ao enquadramento penal da conduta ao art. 89 da Lei 8.666/1993, que não admite a modalidade culposa para sua consumação.Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Marco Aurélio, que rejeitaram os embargos infringentes e mantiveram o entendimento firmado quando da prolação do acórdão recorrido (Informativos 836 e 837).

(1) Lei 8.666/1993: “Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
(2) CP: “Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.”
(3) Lei 8.666/1993: “Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”

AP 946/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30.8.2018.