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Regulação: TV para assinatura: Exame de constitucionalidade

Fonte: STF
O Plenário do STF concluiu o julgamento de ações diretas ajuizadas em face de diversos dispositivos da Lei 12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado. O Colegiado, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado na ADI 4.679/DF para declarar a inconstitucionalidade apenas do art. 25 da Lei 12.485/2011 (1); e, por unanimidade, improcedentes os pedidos formulados nas demais ações diretas.

Asseverou que a norma adversada, ao instituir o novo marco regulatório da TV por assinatura no Brasil, almejou unificar a disciplina normativa aplicável ao setor, até então fragmentada em diplomas diferentes, a depender da tecnologia usada para a transmissão do sinal ao consumidor. Em linhas gerais, a lei em referência promove a uniformização regulatória do setor de TV por assinatura frente ao processo de convergência tecnológica; reduz as barreiras à entrada no mercado; restringe a verticalização da cadeia produtiva; proíbe a propriedade cruzada entre setores de telecomunicação e radiodifusão; e, por fim, institui cotas para produtoras e programadoras brasileiras.

No tocante à alegada inconstitucionalidade formal dos artigos 9º, parágrafo único, 10, 12, 13, 15, 19, §3º, 21, 22, 25, § 1º e 42, todos da Lei 12.485/2011, em razão de suposta violação à iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa normativa verificada quando da edição da lei em questão está amparada, em primeiro lugar, na competência da União para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV), e, em segundo lugar, na autoridade do Congresso Nacional para dar concretude a diversos dispositivos do Capítulo V (“Comunicação Social”) do Título VIII (“Da Ordem Social”) da Constituição, no que têm destaque, em especial, os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF, art. 221).

Esse entendimento não implica ab-rogação hermenêutica da sistemática constitucional aplicável ao processo legislativo, notadamente no que respeita às matérias sujeitas a iniciativa reservada. A Constituição contém diversas regras sobre o tema, sendo todas de observância compulsória e passíveis de exigibilidade judicial sempre que descumpridas. Contudo, não se pode interpretar o art. 61, §1º, da CF sem maiores considerações sobre a dinâmica da separação de Poderes, sob pena de, em vez de harmônicos entre eles (CF, art. 2º), ter-se Poderes rivais uns dos outros.

Por outro lado, os referidos dispositivos da lei impugnada não criam novas atribuições para a Agência Nacional do Cinema (Ancine). Na realidade, apenas promovem a adaptação das regras que estabelecem a competência da referida agência para regular e fiscalizar as atividades de comunicação audiovisual, contidas no art. 7° da Medida Provisória 2.228-1/2001, às hipóteses em que a prestação dessas atividades ocorre por meio do serviço de acesso condicionado. Com efeito, a citada medida provisória, ao criar a Ancine, lhe atribui, dentre outras missões, a de “fiscalizar o cumprimento da legislação referente à atividade cinematográfica e videofonográfica nacional e estrangeira nos diversos segmentos de mercados”. Portanto, o que se está a promover é exatamente o cumprimento das atribuições da Ancine, sem a criação de nenhum órgão ou ministério (CF, art. 61), que conduza à inconstitucionalidade formal dos dispositivos.

Em relação à impugnação aos artigos art. 5º, “caput” e §1º, e 6º, I e II, da Lei 12.485/2011 — dispositivos que estabelecem restrições à propriedade cruzada entre os setores de telecomunicações e de radiodifusão, bem como segmentam a cadeia de valor do audiovisual, separando as atividades de produção de conteúdo e de transmissão do produto ao consumidor final —, não há que se falar em inconstitucionalidade. As diretrizes constitucionais antitruste (CF, arts. 173, § 4º, e 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico, e a evitar concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa tendentes a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual presta-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a produção de novas manifestações. Nessa senda, as normas impugnadas pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos nos referidos dispositivos constitucionais, com o objetivo de realizar de forma mediata a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo.

No que se refere à alegada inconstitucionalidade dos artigos 9º, parágrafo único, 21 e 22 da Lei 12.485/2011, que estenderam os poderes normativos conferidos à Ancine, são legítimos os dispositivos. A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica, ou formal-axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis, capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração. Na espécie, as normas impugnadas, apesar de conferirem autoridade normativa à Ancine, estão acompanhadas por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual, o que impede que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto.

No que toca à restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado verificada no art. 10, “caput” e §1º, a CF/1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado. Para esses, há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado, na forma do art. 12, § 2º, da CF. Mas é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos — respeitado o princípio geral da igualdade — revelando fundamento constitucional suficiente para a diferenciação, bem como demonstrando a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

No caso, o art. 10º, “caput” e § 1º, da lei referida, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e de direção — inerentes à programação e ao empacotamento —, a brasileiros natos e naturalizados há mais de dez anos, representou típica intervenção legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no art. 222, § 2º, da CF. Isso é condizente com os vetores axiológicos que informam, em âmbito constitucional, a atividade de comunicação de massa, entre os quais a preservação da soberania e identidades nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço, a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

Descabe falar, ademais, em inconstitucionalidade dos artigos 12, 13, 31, “caput”, §§ 1º e 2º, da lei sob análise, que estabelecem: a) a exigência de prévio credenciamento junto à Ancine para exercício das atividades de programação e empacotamento, b) o dever de prestação de informações solicitadas pela agência para fins de fiscalização do cumprimento das obrigações de programação, empacotamento e publicidade; e c) a vedação à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela Ancine.

Em realidade, trata-se de exercício típico do poder de polícia preventivo do Estado, ou mesmo do chamado direito administrativo ordenador. O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio para o exercício regular de certas liberdades, ora na sanção aplicada ao particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal, fiscalizatória e punitiva, é garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

Os artigos 12 e 13 da Lei 12.485/2011 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da Ancine quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o art. 31, “caput”, §§ 1º e 2º, da mesma lei, consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional.

No que diz com a fixação de cotas de conteúdo nacional, nos moldes em que estabelecida nos artigos 16, 17, 18, 19, 20 e 23 — dispositivos também impugnados nas ações diretas em apreciação —, necessário saber se o legislador agiu com excesso, impondo restrições arbitrárias ou desproporcionais aos direitos do cidadão. Nesse passo, constata-se que a legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade. As referidas normas, ao fixarem cotas de conteúdo nacional para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao art. 221 da CF e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais.

Também não há que se falar em inconstitucionalidade em relação ao art. 24 da Lei 12.485/2011, dispositivo que fixa limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura. A citada norma encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF, art. 170, V), haja vista o histórico quadro registrado pela Anatel de reclamação de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

Com referência ao art. 25 da Lei 12.485/2011, o argumento de inconstitucionalidade merece acolhida, em virtude da violação ao princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, “caput”), núcleo elementar de qualquer regime republicano e democrático. Esse princípio, regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre os indivíduos seja acompanhado de causas jurídicas suficientes para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um pequeno espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição. O art. 25 da lei proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras e não apenas preferência percentual, sem prazo para ter fim e despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade, sendo, portanto, inconstitucional.

Com relação à impugnação ao art. 29 da Lei 12.485/2011, que estabelece a possibilidade de outorga do serviço de distribuição de acesso condicionado por autorização administrativa, sem necessidade de prévia licitação, não se verifica qualquer inconstitucionalidade. O dever constitucional de licitar, previsto no art. 37, XXI, da CF, somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não pudesse ser universalizada. Descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracteriza escolha da Administração e todo cidadão pode ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, seria certo que Constituição admitiria a outorga de serviço mediante simples autorização, como previsto no art. 21, XI, da CF.

O art. 29 viabiliza que a atividade de distribuição de serviço de acesso condicionado seja outorgado mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório. Isso se justifica diante da nova e abrangente definição desse serviço de acesso condicionado previsto no art. 2º da lei, apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes, e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência, bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual.

Quanto à suposta inconstitucionalidade do artigo 32, §§ 2º, 13 e 14, da Lei 12.485/2011, impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta pelas distribuidoras e geradoras de programação de TV por assinatura não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A lei do serviço de acesso condicionado apenas replicou, no âmbito desse serviço, a lógica vigente na televisão aberta.

No que diz respeito ao art. 36 da Lei 12.485/2011, que permite o cancelamento do registro de agente econômico perante a Ancine, por descumprimento de obrigações legais, do mesmo modo não há que se falar em inconstitucionalidade. De fato, a norma representa a garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que há evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro, por não preenchimento originário das exigências legais, e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade da sua exploração quando configurada a perda superveniente de regularidade. Desse modo, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à possibilidade do indeferimento do credenciamento.

Por fim, é constitucionalmente válido o regime jurídico de transição, fixado no art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11, da Lei 12.485/2011, que fixa regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência de normas pertinentes a alterações subjetivas sobre a figura do prestador de serviço. Não há direito definitivo à renovação automática da outorga, sendo, ademais, possível a margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrarem para o novo regime.

Outrossim, o art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores dos serviços, em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional. Isso porque, em um cenário regulatório e contratual marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais, desde que constitucionalmente válidas.

É que eventuais aumentos de custos que possam surgir em razão dessa transição obrigatória deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que podem, inclusive, repassá-los aos consumidores, bem como retê-los em definitivo. É, assim, impertinente a invocação, no âmbito privado, do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, regra essa que se aplica aos contratos administrativos.

Vencido o Ministro Edson Fachin, que divergiu parcialmente do entendimento do Colegiado e julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados nas ações. Assim, reputou constitucional inclusive o referido art. 25 da Lei 12.485/2011.

(1) Lei 12.485/2011: “Art. 25.  Os programadores não poderão ofertar canais que contenham publicidade de serviços e produtos em língua portuguesa, legendada em português ou de qualquer forma direcionada ao público brasileiro, com veiculação contratada no exterior, senão por meio de agência de publicidade nacional”.

ADI 4747/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. (ADI-4747)
ADI 4756/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. (ADI-4756)
ADI 4923/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. (ADI-4923)
ADI 4679/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 8.11.2017. (ADI-4679)