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Criação de Municípios: Situação Excepcional Consolidada:

ADI 2240/BA*

VOTO-VISTA DO MINISTRO GILMAR MENDES

O Partido dos Trabalhadores-PT propôs a presente ação direta de
inconstitucionalidade contra a Lei n° 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da
Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento do
Município de Barreiras/BA.

O fundamento da impugnação, seguindo jurisprudência desta
Corte, é, em síntese, a inexistência da lei complementar federal exigida pelo art. 18,
§ 4º, da Constituição, com a redação determinada pela EC n° 15/96, para definição do
período em que os municípios poderão ser criados.

O Relator, Ministro Eros Grau, iniciou seu voto reafirmando o
entendimento assentado em jurisprudência da Corte, nos seguintes termos:

“O § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, na redação que
lhe foi atribuída pela EC n° 15/96, estabelece que a criação de Município será feita
por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal,
dependendo de consulta prévia. Não foi, até esta data, produzida a lei complementar
federal mencionada no preceito. Daí porque a interpretação literal do texto desse § 4º
do artigo 18 da Constituição do Brasil conduziria, em simples exercício de subsunção, à
automática declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000,
do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães.”

Em seguida, porém, o eminente Relator passou a proferir um
profundo estudo sobre a realidade fática subjacente à questão constitucional posta ao
crivo do Tribunal nesta ação direta, demonstrando as conseqüências drásticas de uma
eventual declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada, nos seguintes
termos:

“Ocorre que o Município foi efetivamente criado, assumindo
existência de fato como ente federativo dotado de autonomia. Como tal existe. Há mais
de seis anos. Por isso esta Corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de
subsunção. Cumpre considerarmos prudentemente a circunstância de estarmos diante de uma
situação de exceção e as conseqüências perniciosas que adviriam de eventual declaração
de inconstitucionalidade da lei estadual.

O Município – permito-me repeti-lo – o Município foi
efetivamente criado, assumindo existência de fato. No seu território foram exercidos
atos próprios ao ente federativo dotado de autonomia. No dia 19 de julho de 2.001, foi
promulgada a sua lei orgânica. O Município legisla sobre assuntos de interesse local;
até maio de 2.006, foram sancionadas mais de duzentas leis municipais. O Município
elegeu seus Prefeito e Vice-Prefeito, bem assim seus Vereadores, em eleições realizadas
pela Justiça Eleitoral. Instituiu e arrecadou tributos de sua competência. Prestou e
está a prestar serviços públicos de interesse local. Exerce poder de polícia. Em seu
território – isto é, no Município de Luís Eduardo Magalhães – foram celebrados
casamentos e registrados nascimentos e óbitos. O Município recebe recursos federais e
estaduais e participa da arrecadação de tributos federais e estaduais. Segundo dados
obtidos no sítio do IBGE [www.ibge.gov.br], no ano de 2.000 foram realizadas eleições
no Município de Luis Eduardo Magalhães, organizadas pelo TRE-BA, de que participaram
9.412 eleitores. Em 2.004, eram 20.942 os eleitores do Município. No ano de 2.001 o
Município contava com 18.757 habitantes, que se movimentam numa frota de 2.921
veículos. A população estimada pelo IBGE em 2.005 é de 22.081 habitantes. A frota, por
sua vez, saltou para 3.928 veículos em 2.004. Em 2.002 foram assentados 469 nascimentos
no cartório de registros públicos. Em 2.003 foram 383 registros. Também em 2.002, o
Município recebeu quotas do Fundo de Participação dos Municípios no valor de R$
4.011.364,34 e do FUNDEF da ordem de R$2.128.461,58. No ano seguinte, R$ 4.237.187,52
do FPM e, em 2.004, R$ 4.305.244,00 provenientes do FUNDEF. Em 2.003 contava com 8.174
alunos matriculados, 7.842 na rede municipal de ensino, composta por 14 escolas e 262
docentes. No sítio da Prefeitura Municipal [www.luiseduardomagalhaes.ba.gov.br], dá-se
notícia de que a cidade possui 7.000 aparelhos de telefone instal ados, com o maior
consumo per capita em telefonia celular do Estado da Bahia. Em suma, o Município de
Luís Eduardo Magalhães existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia
municipal, a partir de uma decisão política. Esta realidade não pode ser ignorada. Em
boa-fé, os cidadãos domiciliados no município supõem seja juridicamente regular a sua
autonomia política.

Em boa-fé nutrida inclusive por este Tribunal, visto que a lei
estadual é de 30 de março de 2.000 e a Corte poderia em julho do mesmo ano, quatro
meses após, ter determinado a suspensão dos seus efeitos. Não o tendo feito, permitiu a
consolidação da situação de exceção que a existência concreta do município
caracteriza.

Embora de exceção, essa existência, existência de fato,
decorrente da decisão política que importou a sua instalação como ente federativo
dotado de autonomia municipal – repito – consubstancia uma situação consolidada. O
nomos do seu território foi nele instalado. O Município legislou, de modo que uma
parcela do ordenamento jurídico brasileiro é hoje composta pela legislação local
emanada desse ente federativo cuja existência não pode ser negada.”

Toda essa descrição da realidade fática fundada na lei
impugnada foi utilizada pelo Ministro Eros Grau para, embasado em longa e detalhada
análise do princípio da segurança jurídica, defender a necessidade da preservação do
Município. Disse o Ministro Eros Grau:

“O Município de Luís Eduardo Magalhães existe, é verdade, em
confronto com o disposto no § 4o do artigo 18 da Constituição do Brasil. Lembro, no
entanto, conhecida observação de KONRAD HESSE: na vida da coletividade há realidades
que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas realidades não devem ser
consideradas como insignificantes pelo intérprete da Constituição. O importante, em
face delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o seu nascimento [da
realidade inconstitucional] ou para pô-la, essa realidade, novamente em concordância
com a Constituição. No caso, existe uma realidade material, um Município, um ente
federativo dotado de autonomia política. Não é possível retornarmos ao passado, para
anular esta realidade, que produziu efeitos e permanece a produzi-los. O Município de
Luís Eduardo Magalhães, ente da federação brasileira, é titular de autonomia municipal
desde a sua criação. Como, agora, anular essa autonomia? Pois é certo que a supressão
dessa autonomia, afirmada por efeitos concretos produzidos, consubstanciaria franca
agressão à estrutura federativa, ao princípio federativo. A decisão política da criação
do Município violou a regra constitucional, mas foi afirmada, produzindo todos os
efeitos dela decorrentes. O preceito veiculado pelo § 4º do artigo 18 da Constituição
visa a impedir a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios fora
de período determinado por lei complementar federal. Como o Legislativo omitiu-se,
deixando de produzir essa lei complementar, e o ente federativo surgiu, existindo como
tal, a aplicação do preceito para que se declare a inconstitucionalidade do ato
legislativo estadual e a inconstitucionalidade institucional do Município agravará a
moléstia do sistema. Se da aplicação de uma norma resulta um desvio da finalidade a que
ela se destina, ela finda por não cumprir o seu papel, ela deforma. Precisamente isso
se daria no caso, se a autonomia do ente federativo viesse a ser anulada.”

O Ministro Relator, enfim, concluiu pela improcedência da
ação.

Pedi vista dos autos para melhor analisar o problema.
Impressionou-me a conclusão a que chegou o Ministro Eros Grau – votou pela
improcedência da ação – após tecer percuciente análise sobre a realidade fática fundada
na lei impugnada e o peso que possui, no caso, o princípio da segurança jurídica.

De fato, há toda uma situação consolidada que não pode ser
ignorada pelo Tribunal. Com o surgimento, no plano das normas, de uma nova entidade
federativa, emergiu, no plano dos fatos, uma gama de situações decorrentes da prática
de atos próprios do exercício da autonomia municipal. A realidade concreta que se
vincula à lei estadual impugnada já foi objeto de extensa descrição analítica no voto
proferido pelo Ministro Relator, e não pretendo aqui retomá-la. Creio que o Tribunal já
se encontra plenamente inteirado das graves repercussões de ordem política, econômica e
social de uma eventual decisão de inconstitucionalidade.

A questão pendente neste julgamento está em definir quais os
contornos que a inevitável decisão do Tribunal deve assumir para que seja, na maior
medida possível, menos gravosa à realidade concreta fundada sobre a nova entidade
federativa.

A solução para o problema, a meu ver, não pode advir da simples
decisão de improcedência da ação. Seria como se o Tribunal, focando toda sua atenção na
necessidade de se assegurar realidades concretas que não podem mais ser desfeitas e,
portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princípio da segurança jurídica,
deixasse de contemplar, na devida medida, o princípio da nulidade da lei
inconstitucional.

Não se pode negar a relevância do princípio da segurança
jurídica neste caso. Porém, estou convicto de que é possível primar pela otimização de
ambos os princípios, tentando aplicá-los, na maior medida possível, segundo as
possibilidades fáticas e jurídicas que o caso concreto pode nos apresentar.

Não devemos nos esquecer de que esta Corte, em diversos
julgados recentes, declarou a inconstitucionalidade – e, portanto, a nulidade – de leis
estaduais, posteriores à EC n° 15/96, instituidoras de novos municípios, por ausência
da lei complementar federal prevista pelo art. 18, § 4o, da Constituição (ADI-MC n°
2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n° 3.149/SC, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ 1.4.2005; ADI n° 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 6.2.2004;
ADI n° 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n° 2.632/BA, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 12.3.2004).

O Tribunal tem entendimento assentado no sentido de que o art.
18, § 4o, da Constituição da República, com a redação determinada pela EC n° 15/96, é
norma de eficácia limitada, dependente, portanto, da atuação legislativa no sentido da
feitura da lei complementar nele referida para produzir plenos efeitos. Ainda que
despida de eficácia plena, entende-se que tal norma constitucional tem o condão de
inviabilizar a instauração de processos tendentes à criação de novas municipalidades,
até o advento da referida lei complementar federal.

Esse é um dado que deve ser devidamente equacionado. O
princípio da nulidade da lei inconstitucional também tem um peso elevado no caso, o que
torna inevitável o recurso à técnica da ponderação.

Essa necessidade de ponderação entre o princípio da nulidade da
lei inconstitucional e o princípio da segurança jurídica constitui o leitmotiv para o
desenvolvimento de técnicas alternativas de decisão no controle de
constitucionalidade.

O recurso a técnicas inovadoras de controle da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez mais
comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos às
soluções ortodoxas da declaração de nulidade total ou de mera decisão de improcedência
da ação com a conseqüente declaração de constitucionalidade.

Em estudo sobre a doutrina da declaração prospectiva da
ineficácia das leis inconstitucionais, García de Enterría bem demonstra que essa
modalidade de decisão no controle de constitucionalidade decorre de uma necessidade
prática comum a qualquer jurisdição de perfil constitucional:

“La técnica de la anulación prospectiva se ha desarollado en
las jurisprudencias constitucionales de otros países y en la de los Tribunales
supranacionales europeos en función de un problema específico del control judicial de
las leyes. En palavras ya clásicas de Otto Bachof en su trabajo El juez constitucional
entre el Derecho y la Política (al que yo mismo me he referido detenidamente en el
libro citado, La Constitución como Norma, pp. 179, y sigs.), porque las Sentencias
anulatorias de una Ley pueden ocasionar catástrofes, no solo para el caso concreto,
sino para un invisible número de casos; cuando esas Sentencias son politicamente
equivocadas (en el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas de la
dirección del Estado), la decisión puede alcanzar a la comunidad política entera. Así,
pues, más que el juez de otros ámbitos de la justicia, puede y debe el juez
constitucional no perder de vista las consecuencias – y tan frecuentemente
consecuencias políticas – de sus sentencias. Pero – y ésta es la cuestión a plantearse
– ¿ Qué influencia le es permitido conceder a esas eventuales consecuencias sobre su
sentencia? ¿ Puede, le es permitido o debe declarar ineficaz la ejecución de una Ley
aplicada incólumemente durante largos años declarando una nulidad que privara de
soporte a innumerables actos jurídicos, o quizá derribar a sectores enteros
administrativos o económicos a causa de una infracción constitucional tardíamente
descubierta? ¿ No se convertiría aquí de hecho el summum ius en summa inuria, sin
utilidad para nadie y daño para muchos o para la entera comunidad? … Así, pues, ¿
fiat justitiae pereat mundos?.”

É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da
América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão “lei
inconstitucional” configurava uma contradictio in terminis, uma vez que “the
inconstitutional statute is not law at all”, passou-se a admitir, após a Grande
Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de
inconstitucionalidade. A Suprema Corte americana considerou o problema proposto pela
eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em
processos criminais.

Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais
condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de
inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as
condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado, se a
declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a
efeito, não se há que cogitar de alteração de julgados anteriores.

Sobre o tema, afirma Tribe:

“No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os
extremos: a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo. Parafraseando o
Justice Cardozo pela assertiva de que a constituição federal nada diz sobre o
assunto, a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto
puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A
Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: Os
critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos
padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da
lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de
uma aplicação retroativa dos novos padrões”.

Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evoluiu para
admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou
limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling),
que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados
após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity),
que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem.

Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais
tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de
inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.

No direito português, reconhece-se expressamente a
possibilidade de o Tribunal Constitucional limitar os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, nos termos no art. 282, (4), da Constituição:

“Quando a segurança jurídica, razões de eqüidade ou interesse
público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o
Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com
alcance mais restrito do que o previsto nos nº 1 e 2.” .

Vale registrar, a propósito, a opinião abalizada de Jorge
Miranda:

“A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a
adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva
rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências
demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela
ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e
da efetividade do sistema de fiscalização.

Uma norma como a do art. 282, nº 4, aparece, portanto, em
diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.

Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se
não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em
consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um
possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um
dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos
singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como
ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da
Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um
resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra – embora não
sempre – um resultado juridicamente errado.”

Deve-se anotar que, além de razões estritamente jurídicas –
segurança jurídica e eqüidade -, o constituinte português consagrou, aparentemente, uma
cláusula justificadora da limitação de efeito também de caráter político – o interesse
público de excepcional relevo.

Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla
utilização desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um terço
das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tiveram efeitos
restritos. Essa tendência manteve-se também entre 1989 e 1997: das 50 declarações de
inconstitucionalidade proferidas em processos de controle abstrato de normas pelo menos
18 teriam sido com limitação de efeitos.

A despeito do caráter de cláusula geral ou conceito jurídico
indeterminado que marca o art. 282 (4), da Constituição portuguesa, a doutrina e a
jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação
dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões
arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade.

A propósito, Rui Medeiros assinala que as três vertentes do
princípio da proporcionalidade têm aplicação na espécie (adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito).

Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito
na visão de Rui Medeiros:

“A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser
perspectivada pelo lado da limitação de efeitos como pelo lado da declaração de
inconstitucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se à luz do
princípio da proporcionalidade as conseqüências gerais da declaração de
inconstitucionalidade são ou não excessivas. Impõe-se, para o efeito, ponderação dos
diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectado
pela lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em
conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e
repristinatória.

Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da
proporcionalidade, não é constitucionalmente indiferente perspectivar o problema das
conseqüências da declaração de inconstitucionalidade do lado da limitação de efeitos ou
do lado da própria declaração de inconstitucionalidade. A declaração de
inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem, manifestamente prioridade de aplicação.
Todo o sistema de fiscalização de constitucionalidade português está orientado para a
expurgação de normas inconstitucionais. É, aliás, significativa a recusa de atribuição
de força obrigatória geral às decisões de não inconstitucionalidade. Não basta, pois,
afirmar que “o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de proporcionalidade,
cotejando o interesse na reafirmação da ordem jurídica – que a eficácia ex tunc da
declaração plenamente potencia – com o interesse na eliminação do factor de incerteza e
de insegurança – que a retroactividade, em princípio, acarreta (Acórdão do Tribunal
Constitucional nº 308/93)”. É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve
declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia retroactiva e
repristinatória, a menos que uma tal solução envolva o sacrifício excessivo da
segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional relevo”.

Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores,
também o conceito indeterminado relativo ao interesse público de excepcional relevo não
é um mero conceito de índole política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a
referência ao interesse público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção
restritiva, nem teve o propósito de substituir a constitucionalidade estrita por uma
constitucionalidade política ou de colocar a razão de Estado em lugar da razão da lei.
Essa opção nasceu da constatação de que “a segurança jurídica e a eqüidade não
esgotavam o universo dos valores últimos do direito que, em situações manifestamente
excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos”.

Resta, assim, evidente que o art. 282 (4) da Constituição
portuguesa adota, também em relação ao interesse público de excepcional relevo, um
conceito jurídico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente
protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de eqüidade.

Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança
jurídica, eqüidade e interesse público de excepcional relevo expressam valores
constitucionais e não simples fórmulas de política judiciária.

Na Espanha, embora nem a Constituição nem a lei orgânica do
Tribunal Constitucional tenham adotado expressamente uma declaração de
inconstitucionalidade com efeitos restritos, a Corte Constitucional, marcadamente
influenciada pela experiência constitucional alemã, passou a adotar, desde 1989, a
técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, como
reportado por Garcia de Enterría:

“A recente publicação no Boletim Oficial do Estado de 2 de
março último da já famosa Sentença 45/1989, de 20 de fevereiro, sobre
inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do imposto sobre a renda da
unidade familiar matrimonial, permite aos juristas uma reflexão pausada sobre esta
importante decisão do Tribunal Constitucional, objeto já de múltiplos comentários
periodísticos.

A decisão é importante, com efeito, por seu fundamento, a
inconstitucionalidade que declara, tema no qual não haver sido produzido até agora,
discrepância alguma. Mas parece-me bastante mais importante ainda pela inovação que se
supõe na determinação dos efeitos dessa inconstitucionalidade, que a sentença remete ao
que se indica no décimo-primeiro fundamento e este explica como uma eficácia para o
futuro, que não permite reabrir as liquidações administrativas ou dos próprios
contribuintes (auto-liquidações) anteriores”.

Na mesma linha de entendimento, a Corte Constitucional tem
declarado a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade de dispositivos constantes
de leis orçamentárias. Assim, na STC 13/92/17 assentou-se que “a anulação dessas
dotações orçamentárias poderia acarretar graves prejuízos e perturbações aos interesses
gerais, também na Catalunha, afetando situações jurídicas consolidadas e
particularmente a política econômica e financeira do Estado”.

Essa sucinta análise do direito comparado demonstra uma forte
tendência no sentido da universalização de alternativas normativas ou jurisprudenciais
em relação à técnica de nulidade. Pode-se dizer que, independentemente do modelo de
controle adotado, de perfil difuso ou concentrado, a criação de técnicas alternativas é
comum aos mais diversos sistemas constitucionais. Também o Tribunal da Comunidade
Européia e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos curvaram-se à necessidade de adoção
de uma técnica alternativa de decisão. É certo, outrossim, que esse desenvolvimento se
faz com base em previsões constitucionais ou legais expressas ou implícitas ou, ainda,
com base em simples opção de política judiciária, como se reconhece nos Estados
Unidos.

Em muitos casos, como visto, a adoção de uma declaração de
inconstitucionalidade mitigada decorreu de construção pretoriana.

São os exemplos da Alemanha, na fase inicial, e da Espanha.
Nesses dois sistemas, dominava a idéia do princípio da nulidade como princípio
constitucional não-escrito (§ 78 da Lei da Corte Constitucional alemã; art. 39 da Lei
Orgânica da Corte Constitucional espanhola). Essa orientação, todavia, não impediu que,
em casos determinados, ambas as Cortes constitucionais se afastassem da técnica da
nulidade e passassem a desenvolver fórmulas alternativas de decisão. Em outras
palavras, a admissão formal do princípio da nulidade não impediu a adoção de técnica
alternativa de decisão naqueles casos em que a nulidade poderia revelar-se inadequada
(v.g. casos de omissão parcial) ou trazer conseqüências intoleráveis para o sistema
jurídico (ameaça de caos jurídico ou situação de insegurança jurídica).

Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em
sede de controle judicial de constitucionalidade deu-se no sentido da quase integral
superação do sistema que Canotilho denominou de “silo gismo tautológico”: (1) uma lei
inconstitucional é nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a
inconstitucionalidade reconduz-se à nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade). Tal
como demonstrado, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das
normas constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais
enquanto direitos negativos), mas mostra-se inepta para arrostar o quadro de
imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao
princípio da isonomia. Assente, igualmente, que o princípio da segurança jurídica é um
valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta
evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio
“fiat justitia, pereat mundus”.

Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse
importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos, produzir aquilo que
alguém chamou de um “suicídio democrático”, cujo melhor exemplo seria a declaração de
nulidade de uma lei eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos
eleitos. Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a fórmula apodítica
“constitucionalidade/nulidade” anteriormente dominante. Não se poderia negar que muitas
situações imperfeitas de uma perspectiva constitucional dificilmente seriam superadas
com a simples utilização da declaração de nulidade.

Essa tendência, no sentido da adoção cada vez maior de técnicas
diferenciadas de decisão no controle de constitucionalidade, é também resultado da
conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do “legislador negativo”. Sobre o
tema, é digno de nota o estudo de Joaquín Brage Camazano, do qual cito a seguir alguns
trechos:

“La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas
de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente
inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por
cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia
jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa,
pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de
legislador negativo. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron
legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el
rico arsenal sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la
Ley , más allá del planteamiento demasiado simple
constitucionalidad/inconstitucionalidad, es un elemento más, y de importancia, que
viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado
destaca, la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta
dirección de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos,
certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.”

Assim, além das muito conhecidas técnicas de interpretação
conforme a Constituição, declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou da
declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da “lei ainda
constitucional” e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de
limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de
inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento
que venha a ser determinado pelo tribunal.

No Brasil, há muito vem a doutrina ressaltando as limitações da
simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para solver todos os problemas
relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação
da declaração de nulidade da lei para superar algumas situações de
inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada
inconstitucionalidade por omissão. Esse problema revela-se tanto mais sério se se
considera que, satisfeitas as principais exigências constitucionais dirigidas ao
legislador, passará a assumir relevo a chamada omissão parcial, decorrente da execução
defeituosa do dever constitucional de legislar.

É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada
de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade,
recomendando a adoção de alguma técnica alternativa, com base no próprio princípio
constitucional da segurança jurídica. Aqui, o princípio da nulidade deixaria de ser
aplicado com fundamento no princípio da segurança jurídica.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei
n° 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da
decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de
decisão têm guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

O texto inscrito na Lei n. 9.868/99 é resultado da proposta
constante do Projeto de Lei n. 2.960/97. Na Exposição de Motivos do aludido projeto,
afirmava-se, a propósito:

” […] Coerente com evolução constatada no Direito
Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal
Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da
nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e
do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será
afastado “in concreto” se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a
declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade
constitucional.

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa
declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em
casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos),
estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a
inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos
em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio
da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade
possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade
constitucional.[…]”

O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna – já
detectada pelo Tribunal – existente no âmbito das técnicas de decisão no processo de
controle de constitucionalidade. É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda
Pertence, “a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre
constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por
inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência
de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas
um processo (…).” Essa deficiência se mostrou notória já na decisão de 23.3.1994, na
qual o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a complexa tessitura das
técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia
prazo em dobro para a defensoria pública era de ser considerada constitucional enquanto
esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados.

Promulgada a Lei n° 9.868, de 10.11.1999, a Confederação
Nacional das Profissões Liberais – CNPL e a Ordem dos Advogados do Brasil propuseram
ações diretas de inconstitucionalidade contra alguns dispositivos da referida lei,
dentre eles o próprio artigo 27 (ADI nº 2.154 e 2.258, Rel Min. Sepúlveda Pertence). O
julgamento de ambas as ações foi iniciado no último dia 14 de fevereiro (2007), porém
foi suspenso, por falta de quórum, relativamente ao art. 27 (Vide Informativo STF n°
456/2007). De qualquer forma, o Tribunal já vem sinalizando seu entendimento a respeito
da plena constitucionalidade desse dispositivo.

Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer
limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os
Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a
constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. Como ressalta García de
Enterría, “la jurisprudencia norteamericana y sus comentaristas han invocado
derechamente un argumento evidente: si no se admitiese el pronunciamiento prospectivo
no se declararía la inconstitucionalidad de un gran número de normas. La doctrina de la
absoluta y retroactiva nulidad de las Leyes inconstitucionales conduce en la dirección
de la greater restraint, del más fuerte freno a los pronunciamientos de
inconstitucionalidad”.

O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou
greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que,
como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira
catástrofe – para utilizar a expressão de Otto Bachof – do ponto de vista político,
econômico e social. Como assevera García de Enterría, “es, justamente, la relación
estrecha entre ambos conceptos (nulidad = catástrofe) la que le ha llevado a buscar en
el ordenamiento constitucional otra solución y ha creído haberla encontrado en la
adopción del criterio de la inconstitucionalidad prospectiva, hoy establecido y
admitido por los más importantes sistemas de justicia constitucional e internacional
del mundo entero”.

Como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a
declaração de inconstitucionalidade total, com efeitos retroativos, de uma lei
eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso,
adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com
todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado?
Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas
orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout
court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado
anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número
elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de
inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação.

Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem
abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e,
muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a
incidência do princípio da nulidade em determinadas situações.

Vê-se, nesse passo, que o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a
explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de
constitucionalidade.

Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao
princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não
poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a
finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o
princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a
sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional
(grave ameaça à segurança jurídica).

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da
nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status
constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um
processo de complexa ponderação.

Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de
inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de
nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso
direito.

Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da
Lei n° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que
os conceitos jurídicos indeterminados utilizados – segurança jurídica e excepcional
interesse social – se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança
jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do
Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena.
Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas
constitucionais.

O que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui
preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar,
com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa
envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional
materializável sob a forma de interesse social.

Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também
no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de
ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça
prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado
sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a
não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política
judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo
também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois
terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados.
Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente a
proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da
declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o
confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam
eventualmente sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade.

Não parecem procedentes, pois, as impugnações à
constitucionalidade do art. 27 da Lei n° 9.868/99. É certo que Supremo Tribunal Federal
ainda não se pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art. 27 da Lei
nº 9.868/99. É notório, porém, que o Tribunal já está a aplicar o art. 27 aos casos de
controle incidental e controle abstrato. Desse modo, parece superado o debate sobre a
legitimidade da fórmula positivada no referido artigo.

No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o
art. 27 da Lei n° 9.868/99 em sua versão mais ampla. A declaração de
inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de uma nova entidade
federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos – como os anteriormente
citados, retirados de exemplos do direito comparado – em que as conseqüências da
decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico.

Não há dúvida, portanto, – e todos os Ministros que aqui se
encontram parecem ter plena consciência disso – de que o Tribunal deve adotar uma
fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada – diante da vasta e
consolidada jurisprudência sobre o tema -, resguarde na maior medida possível os
efeitos por ela produzidos.

Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a
inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua
vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do
qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que
deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI
3.682.

Fonte: STF